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20 de Setembro de 2018

O controle Judicial dos Atos Administrativos e a Discricionariedade Administrativa

Breno Alves, Advogado
Publicado por Breno Alves
há 2 anos

RESUMO

Ao editar os atos administrativos que movem e impulsionam a administração pública, o agente público deve fazer somente aquilo que a Lei mandar e exigir, ao mesmo tempo, são os atos administrativos dotados de discricionariedade, isto é, são praticados com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência, oportunidade, razoabilidade e proporcionalidade. Não devendo ser confundida com liberdade ampla, irrestrita do agente público, pois será a discricionariedade administrativa, passível de controle judicial, se em razão da atuação do agente público, este agir com abuso de poder ou desvio de finalidade, bem como deixar de assistir aos Princípios Constitucionais que regem a Administração Pública na elaboração de seus atos. No entanto, tal controle por parte do Poder Judiciário sofre também uma limitação, pois deve-se respeitar, a discricionariedade do agente público na elaboração de tais atos administrativos. Ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar os aspectos da legalidade a fim de verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites de sua discricionariedade, bem como invalidar os atos dotados de vício em seus elementos ou formulados com abuso de poder. O controle judicial de atos administrativos portanto é um controle de legalidade e não de mérito administrativo.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Discricionariedade Administrativa; Administração Pública; Ato Administrativo; Poder Judiciário.

1 – INTRODUÇÃO

Na atual situação política do cenário nacional, onde atos administrativos que não privilegiam o interesse social e o bem comum são decretados e publicados a todo instante por governantes e agentes públicos que se utilizam do abuso e o excesso de poder, interessante ao profissional do Direito e aos cidadãos de modo geral, o entendimento sobre o tema do presente trabalho, identificando as possibilidades de controle judicial sobre tais atos dotados de ilegalidade, compreendendo ao mesmo tempo os limites da discricionariedade administrativa e a separação de poderes no Estado Democrático de Direito.

A Doutrina, tem demonstrado sinais de entendimento unificado ao afirmar majoritariamente, que a atuação do agente público decorre do Princípio da Legalidade e por essa razão serem os atos administrativos, mesmo dotados de discricionariedade, passíveis de Controle Judicial.

Pensando nisso é que se faz nos capítulos iniciais do presente trabalho, pelo fundamental importância para o entendimento do tema, uma breve conceituação doutrinária acerca do Direito Administrativo, da Administração Pública e suas funções na ordem jurídica atual, e também sobre os atos administrativos e seus elementos constitutivos.

Da mesma forma, de fundamental importância, discorremos nos capítulos seguintes, sobre a vinculação e discricionariedade da administração pública, sobre o mérito administrativo, vícios do ato administrativo e do abuso de poder, demonstrando as possibilidade de atos administrativos serem levados a juízo por conterem vícios de ilegalidade em seus elementos e por conterem excesso de poder ou desvios de finalidade.

Ao final, distante de querer apresentar as soluções definitivas acerca do tema, tenta-se esclarecer a possibilidade de controle judicial sobre atos administrativos demonstrando que a atuação do judiciário se dá de uma forma limitada, respeitando a margem de discricionariedade dos agente públicos na escolha das medidas e soluções que motivam a elaboração dos atos administrativos, devendo fazer um controle de legalidade e não um controle de mérito administrativo, em respeito à separação dos poderes.

2 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Direito administrativo é o ramo do Direito que estuda e harmoniza o conjunto de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendentes a realizar de forma concreta, direta e imediata os fins desejados pelo Estado (Meirelles, 2007, p. 40).

No âmbito do Direito Público, o Direito Administrativo é o que rege a Administração pública, pois tem como objeto o estudo dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas que integram a Administração Pública, nas palavras de Di Pietro:

(...) definimos o Direito Administrativo como o ramo do Direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para consecução de seus fins, de natureza pública (2012, p.48).

Dessa forma, verifica-se a importância do estudo do Direito Administrativo dada a relevância do entendimento da função da administração pública para o desenvolvimento de uma sociedade, bem como da manutenção do bem-estar social do povo que a integra.

A expressão Administração Pública pode ser compreendida em sentido subjetivo, formal ou orgânico e em sentido objetivo, material e funcional conforme ensinamento de Di Pietro (2012, p.50):

a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa;

b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.

Segundo a doutrinadora acima citada, a Administração Pública pode ser compreendida também em sentido amplo e em sentido restrito, partindo da ideia que administrar compreende planejar e executar, diz a autora:

“a) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa;

b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política”.

A função administrativa, na Administração Pública, é exercida pelo Estado ou por seus entes delegados, subjacentemente à ordem constitucional ou legal, sob regime de direito público, que visa alcançar os fins pretendidos pela ordem jurídica (Carvalho Filho, 2012, p. 04-05.)

Bandeira de Mello (2011, p. 153) por sua vez, nos ensina que que a Administração Pública pode ser centralizada e descentralizada. A primeira situação ocorre quando a atividade administrativa “é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe a intimidade”. Na segunda ocorrência a atividade gerencial é executada “por pessoa ou pessoas distintas do Estado”.

Têm-se, desta maneira, que a Administração Pública é incumbida das funções administrativas do Estado, principalmente às de planejar e executar as políticas públicas, traçando as diretrizes governamentais que visem atender os fins pretendidos na ordem jurídica em que está incluída, podendo ser estas exercidas de forma centralizada ou descentralizada.

3 – O ATO ADMINISTRATIVO

A administração pública, visando atender os fins a que se propõe, pratica uma série de atos, que podem estar estritamente ligado à determinação legal ou conter uma carga de discricionariedade, chamados de Atos administrativos (Gasparini, 1989, p.52).

A definição de Ato administrativo, por Meirelles (2007, p. 150), muito se assemelha a definição de ato jurídico, pois em sua finalidade adquire, resguarda, transfere, modifica, extingue e declara direitos, diferenciando-se apenas pela sua finalidade pública, nos ensina o referido autor:

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Ato administrativo é conceituado por Di Pietro (2012, p. 203), como sendo:

(...) a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.

Também Bandeira de Mello (2007, p. 368-369), conceitua ato administrativo afirmando que este é a:

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Ato administrativo dessa forma entendido pela doutrina majoritária, nada mais é do que a manifestação de vontade do Estado constituído, como se verá adiante, de elementos, requisitos ou condições de validade.

3.1 – ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Constituem elementos do ato administrativo a competência, a finalidade, a forma, o motivo e objeto ou conteúdo. A Lei 4.717 de 29/06/1965, que regulamenta a ação popular, trata de tais elementos, requisitos ou condições de validade.

Em consonância com a definição legal, Cretella Júnior (1977, p. 22), define a anatomia do ato administrativo como “o conjunto dos cinco elemento básicos constitutivos da manifestação da vontade da administração, ou seja, o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim”.

Bandeira de Mello (2010. P. 391), por sua vez, conceitua-os da seguinte forma:

Sujeito é o autor do ato, quem detém os poderes jurídico-administrativos necessários para produzi-lo; forma é o revestimento externo do ato: sua exteriorização; objeto é a disposição jurídica expressada pelo ato: o que ele estabelece..., motivo é a situação objetiva que autoriza ou exige a prática do ato; finalidade é o bem jurídico que o ato deve atender.

Meirelles (2007, p. 151-152), também discorre sobre a conceituação dos elementos constitutivos do ato administrativo e ensina:

O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão. (...) Sem a convergência desses elementos não se aperfeiçoa o ato e, consequentemente, não terá condições de eficácia para produzir efeitos válidos.

Dessa forma, todo ato administrativo, deve obrigatoriamente conter ao menos os cinco elementos seguintes:

- Competência: é o elemento vinculado às atribuições do agente que praticou o ato administrativo, caso o agente não possua tais atribuições, o ato será inválido/nulo, por vício de competência;

- Finalidade: é o elemento ligado ao interesse público, que deve estar presente em todo ato administrativo. O ato administrativo praticado sem finalidade de interesse público é também nulo/inválido;

- Forma: é o elemento ligado à observância de todas as formalidades que se exigem para a existência do ato administrativo, bem como o modo que externamente se apresenta;

- Motivo: é o elemento ligado aos pressupostos de fato e de direito que estimula o agente público a agir. O motivo pode ser imposto por força de Lei, ou discricionário por parte do agente público. Caso o motivo do ato administrativo não exista ou inadequado, o ato será inválido/nulo;

- Objeto ou conteúdo: é o elemento ligado a matéria do ato administrativo, o “assunto” do qual se trata. Quando o resultado de um ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo, será também nulo/invalido.

4 –VINCULAÇÃO, DISCRICIONARIEDADE E MÉRITO ADMINISTRATIVO

A vontade é essencial para que haja ato administrativo, mas não a vontade do Direito Privado, nas relações entre particulares, para que se concretize qualquer ato jurídico é preciso a manifestação da vontade dos indivíduos, é a vontade que comanda suas decisões, porém, quando se fala em ato administrativo, deve-se justamente impedir a manifestação da vontade individual, portanto, a vontade que desenvolve o ato administrativo é a “vontade da Administração Pública” numa acepção puramente jurídica. O Direito administrativo transforma a vontade da pessoa natural na vontade da pessoa jurídica. É essa a lição do doutrinador Justen Filho (2005, p. 182-184), em suas palavras:

O ato administrativo é uma manifestação da vontade, mas não em sentido idêntico ao que se passa no direito privado. A formação da vontade administrativa se subordina a uma procedimentalização e a regras formais não existentes no âmbito privado. Trata-se de submeter o exercício do poder estatal a restrições destinadas a impedir atos abusivos – vale dizer, atos que reflitam uma vontade arbitrária, prepotente e reprovável. A expressão “vontade administrativa” indica, então, a vontade que é objetivamente vinculada à satisfação das necessidades coletivas, formada segundo imposições de uma democracia republicana.

A vontade do Agente público deve refletir a vontade da administração pública e é oriunda da letra da lei, tendo o agente público os poderes regrados pelo sistema jurídico vigente, podendo-se afirmar que o Agente público Público, “não pode ultrapassar os limites que a Lei traça à sua Atividade” (Di Pietro, 2012, p. 218).

Verifica-se então que o poder da Administração é vinculado, em perfeita consonância com o princípio Constitucional da Legalidade, a fim de se impedir os abusos e arbitrariedades de algumas autoridades no exercício do Poder, nos ensinamentos de Di Pietro:

No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma (2012, p. 219).

Por outro lado, em certas hipótese, a Lei deixa certa margem de liberdade de decisão por parte da Administração Pública diante do caso concreto o regramento, dado pela letra da Lei, não atinge todos os campos de atuação, de tal modo que o agente público poderá optar pela adoção de uma ou outra solução através da observância de critérios de oportunidade, conveniência, justiça e equidade, critérios este próprios do agente público, haja vista que não foram definidos e especificados pelo legislador (Di Pietro, 2012, p. 219).

Bandeira de Mello (2007, pg. 48), conceitua discricionariedade administrativa, destacando a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade:

Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.

Já Freitas, (2007, pg. 22) afirma que discricionariedade administrativa é:

A competência administrativa (não mera faculdade) de avaliar e de escolher, no plano concreto, as melhores soluções, mediante justificativas válidas, coerentes e consistentes de conveniência ou oportunidade (com razões juridicamente aceitáveis), respeitando os requisitos formais e substanciais da efetividade do direito fundamental à boa administração pública.

Pode-se dizer que na discricionariedade há a possibilidade de escolha de soluções legais diversas, na lição de Medauar (2000, p, 129):

Com base em habilitação legal, explícita ou implícita, a autoridade administrativa tem livre escolha para adotar ou não determinados atos, para fixar o conteúdo de atos, para seguir este ou aquele modo de adotar o ato, na esfera de margem livre. Nessa margem, o ordenamento fica indiferente quanto à predeterminação legislativa do conteúdo da decisão.

Em todas as definições citadas verifica-se a existência de certa “margem de liberdade” do agente público, em escolher as melhores soluções coerentes com as reais situações de conveniência e oportunidade, privilegiando a razoabilidade e a proporcionalidade, no exercício de suas funções administrativas.

É exatamente quando não ocorrem tais observações que necessário se faz a intervenção judicial sobre atos administrativos que extrapolam os limites da discricionariedade administrativa, de acordo com Di Pietro (2012, p. 219):

(...) o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a Lei impõe limitações. Daí por que se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos Limites traçados pela Lei; se a administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei.

A discricionariedade administrativa, como se vê, deve estar sempre condicionada à finalidade pública, ao interesse coletivo e ao bem comum. Ato discricionário não pode ser confundido como ato arbitrário, cabendo ao agente público sempre a melhor escolha entre as opções existentes. O poder discricionário do agente pode ser sintetizado pela seguinte pergunta que este deve se fazer diante das opções que a ordem jurídica lhe permite, sendo que qualquer das opções atenda ao interesse público: “Qual a melhor escolha ao caso?”.

Enquanto a Discricionariedade administrativa é o poder de escolha do agente público conferido pela própria Lei, o mérito administrativo é a valoração que leva a administração a escolher certa opção dentre as possíveis opções, podendo ser compreendido como a ponderação que o agente público faz sobre certos fatos, valores, conveniência e oportunidade. Conforme ensina Bandeira de Mello (2010, p. 973):

(...) o mérito do ato é o campo de liberdade suposto na Lei e que e efetivamente vem a remanescer no caso concreto, para que o administrado, segundo critério de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato entendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de se objetivamente identificada qual delas seria a única adequada.

No mesmo diapasão, nos ensina Meirelles (2007, p. 155-156):

O mérito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.

Assim, se o poder discricionário da administração pública pode ser sintetizada na pergunta: “Qual a melhor escolha ao caso?”, o mérito administrativo pode ser sintetizado com a pergunta: “Porque essa é a melhor escolha?”.

Dessa forma, percebe-se que o mérito administrativo é o conjunto de valores observados pelo agente público, que devidamente valorados, motiva-o a escolher, entre as opções possíveis aquela que melhor atende ao interesse público no seu julgamento.

Como se verá mais detalhadamente a frente, o mérito administrativo não é passível de controle judicial, pois reflete a vontade do agente público em optar por uma das opções possíveis. A existência do mérito administrativo pressupõe legalidade, e em sendo legal, tal opção não pode ser questionada judicialmente.

5 – VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO

As possibilidades em que se pode constatar a existência de vícios nos atos administrativos estão previstas no art. da Lei 4.717/65, que segue transcrito:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

C) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Pode-se perceber, pela leitura e interpretação literal do artigo da referida Lei transcrito acima, que a ausência de um dos elementos essenciais à existência do ato administrativo, vistos em capítulo anterior, torna o ato nulo de pleno direito, absolutamente inválidos, sem nenhum valor jurídico. Devemos estudar os vícios do ato administrativo, relacionando-os com seus elementos. São os vícios do ato administrativo:

- Vícios relativos à competência: O agente público do qual emana o ato administrativo, deve possuir competência para sua prática. Podem ocorrer quando o agente público não está investido na função, usurpando-a, ou quando está investido na função, porém excedendo suas atribuições.

- Vícios relativos ao objeto: O objeto deve ser lícito, possível e determinável, tal como na norma civil privada; Dessa forma será inválido o ato administrativo cujo objeto seja ilícito, impossível ou indeterminável.

- Vícios relativos ao motivo: As razões que motivam o ato administrativo devem levar sempre em consideração o interesse público e o bem comum.

- Vícios relativos à finalidade: Todo administrativo existe para um determinado fim, essa finalidade precisa também levar em conta o interesse público e o bem comum, a existência de um ato com finalidade destoante desta o torna nulo, inválido no mundo jurídico.

- Vícios relativos à forma: Constitui a formalidade do ato administrativo o conjunto de normas e solenidades que o sistema jurídico impõe para sua prática e seriedade, desde o procedimento administrativo que o antecede até sua publicação, um vício de forma é a não observância de tais normas e solenidades que visam sua exteriorização.

6 – DO ABUSO DE PODER NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No Estado Democrático de Direito o povo é o titular do Poder, sendo os agentes administrativos apenas representantes, servidores temporários ou vitalícios que desempenham suas funções de modo que a administração pública atinja seu intento.

Velloso (2007, p.48) a define da abuso de poder da seguinte maneira:

Abuso de poder é o ato ou efeito de impor a vontade de um sobre a de outro, tendo por base o exercício do poder, sem considerar as leis vigentes. Desta maneira é evidente que a palavra ‘abuso’ já se encontra determinada por uma forma mais subtil de poder, o poder de definir a própria definição. Assim que o abuso só é possível quando as relações de poder assim o determinam. A democracia direta é um sistema que se opõe a este tipo de atitude. O abuso de poder pode se dar em diversos níveis de poder, desde o doméstico entre os membros de uma mesma família, até aos níveis mais abrangentes. O poder exercido pode ser o econômico, político ou qualquer outra forma a partir da qual um indivíduo ou coletividade têm influência direta sobre outros. O abuso caracteriza-se pelo uso ilegal ou coercivo deste poder para atingir um determinado fim. O expoente máximo do abuso do poder é a submissão de outrem às diversas formas de escravidão.

Ao editar um ato administrativo, consagrando todos os seus elementos, tendo em vista sempre o interesse público e o bem comum da sociedade, a manifestação do agente público é plenamente válida e legítima. O abuso de poder se dá no momento em que o agente público viola algum dos elementos do ato, como elucida Meirelles (2007, p. 112):

O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do Poder é empregá-lo segundo as suas normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as suas exigências do interesse público. Abusar do Poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. O Poder é confiado ao Administrador Público para ser usado em benefício da coletividade administrativa, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do Poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas de uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram (...)

Verifica-se então que abusar do Poder é empregá-lo de forma aleatória, sem se preocupar com o bem estar social, não levando em conta o interesse público, nem o bem comum.

No abuso de poder, a autoridade ultrapassa os limites de suas atribuições ou desvia-se de suas finalidades administrativas, praticando os atos administrativos com finalidades diferentes das que lhe são atribuídas por lei, implícita ou explicitamente.

Diante dessas manifestações de abuso é que pode o Poder Judiciário se manifestar, após manifestação de interessados, a fim de que se verifique se o ato administrativo em questão está ou não dentro dos limites de da Lei e se condiz com os interesses e finalidades da administração pública.

Porém, é preciso analisar se no ato administrativo agiu o agente público dentro da margem de discricionariedade permitido pela Lei, caso o tenha feito, qualquer decisão judicial contrária atacaria o mérito administrativo em flagrante discordância com o princípio constitucional da separação dos poderes.

Constata-se, dessa forma que, dentro do vício de abuso de poder pode ser considerado como gênero, no qual subsistem duas espécies que compreenderemos mais à frente no presente trabalho: o desvio de poder e o excesso de poder (Meirelles, 2007, p.112).

6. 1 – EXCESSO DE PODER

Relacionado à competência do ato administrativo, o excesso se dá no momento em que o agente público atua além dos limites de suas atribuições, indo além do que prevê a Lei, extrapolando seus horizontes de atuação.

Medauar (2000, p.53) elucida que:

O ato praticado com excesso de poder é manchado pela pecha da ilegalidade, em razão da existência de vício em um de seus elementos, qual seja, a competência. Resta saber se tal ato pode ser aproveitado, ou seja, se pode haver a correção do vício que o macula. Em se tratando de vício de incompetência, admite-se a sanatória ou convalidação do ato na forma da ratificação. O artigo 55 da Lei nº. 9.784/99, que trata do processo administrativo em âmbito federal, prevê expressamente a possibilidade de convalidação, pela Administração, de atos eivados de defeitos sanáveis, desde que isso não gere lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.

Por sua vez, Meirelles (2007, p. 112), ensina:

Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da Lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Em qualquer dos casos há excesso de poder, exercido com culpa ou dolo, mas sempre com violação da regra de competência, o que é o bastante para invalidar o ato assim praticado.

Em síntese, há excesso de poder no momento em que o agente público ultrapassa os limites de atuação previamente estabelecidos pela lei, que torna o ato nulo e inválido, pois não pode o agente público agir em nome da administração pública fora do que lhe for permitido por lei.

6.2 – DESVIO DE PODER (DESVIO DE FINALIDADE)

Enquanto o vício do Excesso de Poder está relacionado ao elemento competência, o vício de Desvio de Poder está ligado ao elemento finalidade do ato administrativo.

O vício de Desvio de Poder, torna o ato administrativo ilegal e inválido. Se dá quando o agente público pratica o ato administrativo com fins diversos daqueles taxados pela Lei ou exigidos e esperados pelo interesse público.

Vale lembrar a definição legal do desvio de poder, previsto no art. da Lei da Ação Popular, Lei 4.717 de 29 de junho de 1965, que preceitua em sua alínea ‘e’ “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

Meirelles (2007, p. 112) ensina que desvio de poder:

(...) é a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de ato administrativo aparentemente legal (...)

No mesmo sentido, Di Pietro (2012, p. 225):

(...) o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei.

Nessas situações o ato administrativo deixa de atender o interesse público para atender um fim específico, de interesse privado do agente público que o outorga ou de terceiros, “mascarando-o” tal imoralidade. Tais situações ocorrem por exemplo, quando o agente público outorga concessão sem interesse coletivo; quando classifica concorrente por mero favoritismo; quando coloca condições específicas em edital de licitação que só podem ser atendidas por certos licitantes ou quando nomeia para cargo político com prerrogativa de foro, denunciado ou acusado de crime na justiça comum de 1º grau, visando o atraso na ação penal em que figura, como visto em situações recentes do cenário político brasileiro.

7 – PRÍNCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Impossível abordar o tema objeto de estudo do presente artigo sem falarmos do Princípio Constitucional da Separação dos Poderes, consagrado no art. da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 que diz: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Nessa concepção, todos os Poderes possuem suas funções e competência minuciosamente explicitadas no texto constitucional vigente, consagrando a regra da harmonia entre os poderes.

É o sistema de freios e contrapesos - checks and balances, na doutrina norte americana, que permite a existência harmônica dos três poderes, tal sistema possui como objetivo evitar a sobreposição de um poder em outro, utilizando-se de mecanismos expressamente previstos ao longo de todo o texto Constitucional.

É visando a harmonia entre os Poderes que não cabe ao Poder Executivo e ao Legislativo desobedecer ordem do Judiciário, nem a este e aquele descumprirem as leis instituídas pelo Legislativo, nem estes últimos interferirem no regular exercício das funções reservadas ao Poder Executivo.

Ocorre que em certas situações, visando o “equilíbrio da balança”, o próprio texto constitucional nos traz situações em que é possível estabelecer pequenas interferências de um poder sobre outro, na lição de Silva (2009, p. 110):

A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação de poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em 'colaboração de poderes' (...). A 'harmonia entre os poderes' verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.

A separação do Poderes bem como a regulamentação de situações de interferência entre si, são pilares do Estado Democrático de Direito, o que coloca o poder judiciário no centro do debate, pois a este poder cabe o papel de, em última análise, interpretar e definir o alcance da norma jurídica nos casos judicializados, inclusive os que tem como finalidade o controle da discricionariedade da administração pública, objeto de estudo do presente artigo.

8 - O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Como dito anteriormente, a possibilidade de interferência de um poder sobre outro é característica do Estado Democrático de Direito, que visa consolidar a harmonia entre os poderes através do sistema de freios e contrapesos. No Estado Democrático de Direito, necessário se faz o controle por parte do Judiciário de tais atos, quando estes não atenderem os interesse coletivos da sociedade.

Bacellar Filho (2008, p. 223) ensina que “o controle dos atos administrativos surgiu como um dos mais preciosos valores políticos desde a Revolução Francesa, representando uma das principais características do Estado de Direito”.

O Controle Judicial sobre atos administrativos é exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário, na lição de Meirelles (2007, p. 708), este nos elucida que “Controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgão do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, Legislativo e do próprio judiciário quanto realiza atividade administrativa”.

Compreende-se então que o Poder Judiciário exerce atividade jurisdicional analisando o ato administrativo e seus elementos, constatando-se haver vício em algum desses elemento, decreta-se sua nulidade.

No campo da discricionariedade, tal controle não é tão amplo, afinal a lei assegura ao agente público certa margem de liberdade para escolher dentre as opções possíveis, aquela que em seu julgamento melhor atenda a necessidade e deve o juiz respeitar essa margem de “liberdade”.

É garantia constitucional a independência e harmonia entre os Poderes, e tal garantia impede o judiciário de invadir o campo reservado pela Lei ao agente público, substituindo seus critérios de escolha e diminuindo a opção legítima feita pelo agente público, dentro das razões de oportunidade e conveniência.

É o que se extrai da leitura da lição de Di Pietro (2012, p. 226):

Não cabe ao magistrado substituir os valores morais do administrador público pelos seus próprios valores, desde que uns e outros sejam admissíveis como válidos dentro da sociedade; o que ele pode e deve invalidar são os atos que, pelos padrões do homem comum, atentam manifestadamente contra a moralidade. Não é possível estabelecer regras objetivas para orientar a atitude do juiz.

Em suma, pode-se afirmar que o Controle Judicial dos atos administrativos é restrito aos aspectos de legalidade, a fim de verificar se a administração pública não excedeu os seus limites discricionários.

O ato viciado por abuso de poder, por parte do agente público pode também ser objeto de controle judicial, pela teoria do abuso de poder e dos motivos determinantes, que legitimam nesse caso a ação judicial, pois visam fixar limites ao exercício do Poder Discricionário do agente público, conforme o entendimento de Di Pietro (2012, p. 225):

(...) o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos em lei. Outra é a Teoria dos motivos determinantes, já mencionada: quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. Por exemplo, quando a lei pune um funcionário pela prática de uma infração, o Judiciário pode examinar as provas constantes do processo administrativo, para verificar se o motivo (a infração), realmente existiu. Se não existiu ou não for verdade, anulará o ato.

Da leitura da lição acima, percebe-se que se agente público edita um ato sem finalidade pública, que vise o bem comum, atua com desvio de poder, evidenciando o vício no elemento finalidade do ato administrativo; Da mesma forma, quando a indicação dos motivos que o levaram a editar tal ato for inverídica gera o vício no elemento motivo do ato administrativo, em ambos os casos, com base na teoria do desvio de Poder ou na teoria dos motivos determinantes, o Poder Judiciário invalidará o ato.

Constata-se então que o controle judicial dos atos administrativos é um controle de legalidade, a fim de verificar se não há vícios em seus elementos, ou se não agiu o agente público com excesso de discricionariedade nos casos de abuso e excesso de poder, levando em conta a razoabilidade e proporcionalidade.

Não pode o Judiciário, contudo, realizar um controle de mérito das decisões administrativas estando estas revestidas de legalidade, pois nestes casos a escolha do agente público se deu levando em conta seus próprios conceitos e razões, existindo aí o limite para atuação do Judiciário no controle dos atos administrativos em respeito ao princípio constitucional da separação dos poderes.

9 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo do presente trabalho foi verificar a possibilidade do controle de atos administrativos por parte do Poder Judiciário, bem como sua relação com a discricionariedade administrativa do agente público.

Apesar do agente público dever pautar-se com observância da legalidade, em várias ocasiões o próprio extrapola os limites de sua discricionariedade, editando atos administrativos dotados de vícios de abuso de poder e motivação inadequada ou até mesmo editando atos com vícios de legalidade, não observando os elementos que os constituem.

Dessa forma, sendo os atos ilegais e viciados, surge o conflito entre o controle destes por parte do Judiciário e a discricionariedade e o mérito administrativo, levando-nos a questionar sobre a aplicabilidade e limitações de cada um, afinal a constituição federal de 1988, consagrou o princípio da separação entre os poderes como pilar do Estado Democrático de Direito.

No presente trabalho verificou-se que discricionariedade administrativa é a margem de liberdade que tem o agente público para escolher e determinar a elaboração de atos administrativos que melhor se enquadrem no caso concreto, satisfazendo a necessidade pública, pautado nos princípios administrativos e constitucionais vigentes.

Evidenciou-se no presente trabalho, a diferenciação entre mérito administrativo e discricionariedade administrativa, sintetizando que poder discricionário da administração pública pode ser evidenciado com a pergunta: “Qual a melhor escolha ao caso?”, enquanto que o mérito administrativo pode ser evidenciado com a pergunta: “Porque essa é a melhor escolha?”.

Dessa forma se o agente público atender a todas as formalidades legais ao editar algum ato administrativo e este venha a possuir os elementos constituvos como competência, forma, finalidade, motivo e objeto não estar viciado com abuso de poder ou falsa motivação, o ato passará a ser válido, sendo as razões da escolha e elaboração do mesmo pelo agente público indiferentes ao controle Judicial. Por sua vez, violações acerca destes quesitos, legitimam atuação do Judiciário acerca da validade jurídica dos atos administrativos.

Por fim, constatou-se que a atuação do Judiciário no controle dos atos administrativos, não é só possível como necessária em um Estado Democrático de Direito e sempre se dará nos aspectos de legalidade do ato, seja este dotado de discricionariedade ou vinculado à determinação legal, a fim de preservar a supremacia do interesse público e do bem comum, bem como a legalidade nas decisões e nos atos da administração pública, é portanto, um controle de legalidade e não de mérito administrativo.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.

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VELLOSO, Gabba. Desvio de poder – Jurisprudência e aplicação prática. São Paulo: Malheiros, 2007.

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